2022年1月至2022年9月期间，被告人吕某从同案犯王某处取得“友乐圈”赌博平台的代理权限，后在微信内创建群聊，在临海市、三门县内招揽赌博人陈某、曹某、王某某、李某等数十人进群，参与十三道赌博。赌博人在友乐圈平台内参赌需充值购买房卡，吕某从中获取代理费,与平台五五分成。据现有证据表明，吕某使用其名下支付宝帐号收取王某支付的代理费，非法获利至少十七万余元，但吕某拒绝认罪认罚。
2023年5月15日，辩护人接受指派后立即向法院申请阅卷，在阅卷过程中，辩护人认为公诉机关指控的被告人吕某涉嫌开设赌场罪定性没有异议，但其指控的部分事实尚有疑点。
会见时，被告人吕某认为公诉机关指控的非法获利至少十七万余元中的部分款项是王某基于男女朋友关系转账给自己的人情交往和其他正常收入。但除了2021年4月24日王某给自己买衣服1600元和2021年5月1日520元具有特殊含义的二笔转账外，其它款项自己又无法提供证据证明，且因时间久了记不清楚哪些是正常的经济往来，哪些是违法所得;而且王某否认自己与被告人吕某之间存在男女朋友关系，且侦查机关也查无实证。被告人吕某担忧如果认罪认罚，后续自己没有能力退出十七万余元的违法所得以及可能判处的高额罚金;如果不认罪认罚又害怕无法判处缓刑，自己去服刑后，因是单亲妈妈，9岁的儿子没人抚养，且自己的母亲已去世，家中年迈的父亲刚做了脑动脉瘤手术，没人照料。面对边哭泣边陈述、茫然无措的被告人吕某，辩护人一边安抚其情绪，一边逐一与其核对每笔转账款项，理清办案思路，抓住关键疑点，确定辩护方案。
庭审过程中，辩护人认为2022年1月至2022年9月期间，被告人吕某从王某处取得“友乐圈”赌博平台的代理权限，在此期间王某转账给被告人的是110395.5元，被告人转账给王某的是5168.5元，其中2022年3月18日22:38分王某转账给被告人5000元，被告人仅过了2分钟就转还给王某5000元，这5000元作为非法所得显然是没有事实依据的。而2022年1月份之前王某转账被告人的66675元，其中2021年5月1日520元是特殊含义的转账，2021年4月24日1600元是被告人买衣服的款项，这两笔款足以证明双方之间存在其他款项往来。假设认定王某转账被告人的66675元都是其他平台的代理费，那么这个其他平台是否涉及犯罪，还是合法的平台代理收入，公诉机关并没有查清。即本案被告人吕某与王某之间的支付宝转账存在多种情况和可能，应当分别查明、厘清，并依法予以剔除非涉案金额;否则，应当按照存疑从无的刑法原则处理。
根据庭审质证和综合分析，公诉机关同意辩护人的意见，并就指控被告人吕某的非法获利的金额进行了变更。庭审过程中，辩护人结合被告人吕某系从犯、初犯，当庭自愿认罪认罚，主观恶性小，人身危险性不大，愿意退出违法所得、缴纳罚金以及家庭困难情况等情节，向法庭提出对被告人吕某减轻处罚，并判处缓刑的辩护意见。
经审理，一审法院认为，被告人吕某为赌博平台担任代理，为他人提供赌博平台房卡用于赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吕某系从犯、依法予以减轻处罚;认罪认罚，依法予以从宽处理;已退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人吕某的违法所得依法予以没收，扣押的手机依法予以没收。根据被告人吕某的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法适用缓刑，辩护人的相关意见本院予以采纳。判决：一、被告人吕某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳);二、追缴被告人吕某的违法所得人民币十万元，上缴国库(已缴纳);三、扣押的被告人吕某持有的手机依法予以没收，由三门县公安局上缴国库。
【案件简评】
共同犯罪中被告人之间款项往来与涉案金额的争议与认定是本案辩论的焦点，非法获利金额从十七万到十万元的重大变更，事关量刑情节和缓刑适用的考量，也直接影响被告人后续当庭认罪认罚的意愿。本案中被告人吕某与王某之间的支付宝部分转账金额，是否涉案，或是否是其他的经济往来，还是其他平台的合法收入是存疑的，更没有确实、充分的证据证明、厘清。在双方之间的转账存在多种情况和可能的情况下，应当分项逐笔查明、厘清，并依法予以认定或剔除。否则，应当按照存疑从无的刑法原则处理。
本案的判决结果，不仅实现了“裁判证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭"四个庭审实质化要求，更是充分发挥法援律师在庭审中的抗辩作用，实现有效的实质性辩护，切实维护被告人的合法权益，罚当其罪，彰显了法律公平正义价值与罪刑相适应原则。
三门县法律援助中心 浙江持正律师事务所 罗赛君
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